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1.商标代理机构是否有义务审查申请商标与在先注册商标相同或近似 

《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条属于对商标相对拒绝注册事由的情形。鞍山商标注册根据商标法第十九条第二款的规定，商标代理机构知道或者应当知道其受托所申请的商标属于商标法 第三十二条的规定，即属于他人现有的在先权利的，或者属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，不得接受其委托。

该条款中所涉及的在先权利一般是指他人已经取得的外观设计专利权、著作权等；在先已经使用并有一定影响的商标是指，他人已经使用并在消费者中具有一定影响但未注册的商标。[2]根据举轻以明重的解释方 法，商标代理机构在申请商标时，对于所拟申请的 商标是否损害他人注册商标以外的其他在先权利， 以及未注册商标权利尚且负有注意义务，则对于是 否侵害在先注册商标的权利更应负有注意义务。并且，我国对注册商标实行公告制度，相较于未注册 商标而言，商标代理机构亦更有能力就申请商标与 在先注册商标是否相同或近似进行审查。 

2.关于商标代理机构是否尽到合理的注意义务 的判断 

商标代理机构知道或应当知道申请商标与同种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，应当明确告知委托人。“知道”是一种主观认知状态，其必须通过客观化的方式才能得到证明。在个案判断时，需综合考虑商标代理机构审查机制和能力、申请商标与在先注册商标的比对情况、个案案件具体情况等因素，合理认定商标代理机构是否已经尽到合理的注意义务。 

首先，关于商标代理机构审查机制与能力。如前所述，商标代理机构有义务就申请商标与同一种 商品或者类似商品上在先已注册商标进行审查。就相同商标审查而言，其检索数量有限，且判定标准相对同统一，对于申请商标与在先商标构成相同商标，商标代理机构应当予以知晓，且应如实告知委托人。但就近似商标的审查而言，则应结合案件具体情况判断代理机构是否尽到了合理的注意义务。我国现存在注册商标数量达千万件以上，即使某一具体类别上的注册商标数量亦是及其庞大的，在海量注册商标中检索到所有近似商标，且逐一进行比对，需要商标代理机构具备极强的审查能力，并非行业中所有代理机构普遍可以达到的水平。因此， 不能以申请商标与在先注册商标近似为由，径行认定商标代理机构未尽到合理义务。否则既脱离市场现状，也不利于促进代理行业持续良性发展。 

其次，关于申请商标与在先注册商标的比对情况。商标法及相关司法解释虽对商标近似的判断规则及考量因素作了规定，但无论是在商标行政授权确权过程中，还是在商标侵权诉讼中，个案中有关商标之间是否构成近似，判断主体依据个人认知， 其判断结果往往会存在分歧。因此，商标代理机构在对申请商标与在先注册商标间是否构成近似判断上，也可能商标局存在与不同的认识。认定代理机构是否尽到合理的注意义务，还需以相关公众的一般注意力，考虑商标间近似的程度是否达到了基本无疑义的程度。本案中，商标局以申请注册的“一 路一灯”商标与在先注册商标“一路一带亚非拉战 略研究中心”“一路绿灯”构成近似驳回申请。本院认为，“一路一灯”商标与“一路一带亚非拉战略研究中心”商标两者在文字数量及呼叫上均有所差异，“一路一灯”商标与“一路绿灯”文字涵义有差异，“一路绿灯”为具有固定涵义的词汇，且无证据显示上述两件在先注册商标具有一定的知名度。以相关公众的一般注意力，申请商标与在先注册商标的近似程度尚未达到基本无疑义的程度。